L’abandon de poste a longtemps été considéré comme une manière détournée de se faire licencier. Le salarié qui ne voulait pas démissionner avait possibilité de ne plus venir sur son lieu de travail. Une procédure de licenciement pour abandon de poste pouvait ensuite être enclenchée par son employeur. Cela permettait alors au salarié de bénéficier de certains droit sans devoir démissionner, notamment le droit au chômage.
Mais ça, c’était avant le décret du 18 avril 2023 relatif à l’abandon de poste et qui est applicable depuis le 19 avril 2023.
Mais que change-t-il ? Comment ca se passe maintenant si je fais un abandon de poste ? L’abandon de poste est il automatiquement considéré comme une démission ? Ces règles sont elles applicables aussi pour la fonction publique ?
Peut-on prétendre aux allocations chômages ?
Comment faire un abandon de poste en 2023 ? Comment ça se passe si je fais un abandon de poste?
Avant, lorsqu’un salarié ne venait plus au travail, il attendait que l’employeur organise son licenciement pour abandon de poste.
Mais la nouvelle loi sur l’abandon de poste met en avant la présomption de démission et responsabilise les salariés qui souhaitent partir de l’entreprise.
Quel est le délai minimum prévu au décret pour mettre en demeure en cas d'abandon de poste ?
C’est la loi du 21 décembre 2022 qui a refondu l’abandon de poste. Ensuite, le décret du 17 avril 2023 en a précisé les contours.
L’abandon de poste est prévu à l’article L 1237-1-1 du code du travail.
L’article dispose que : « Le salarié qui a abandonné volontairement son poste et ne reprend pas le travail après avoir été mis en demeure de justifier son absence et de reprendre son poste, par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge, dans le délai fixé par l’employeur, est présumé avoir démissionné à l’expiration de ce délai.
Le salarié qui conteste la rupture de son contrat de travail sur le fondement de cette présomption peut saisir le conseil de prud’hommes. L’affaire est directement portée devant le bureau de jugement, qui se prononce sur la nature de la rupture et les conséquences associées. Il statue au fond dans un délai d’un mois à compter de sa saisine.
Le délai prévu au premier alinéa ne peut être inférieur à un minimum fixé par décret en Conseil d’Etat. Ce décret détermine les modalités d’application du présent article. »
Le décret prévoit un délai de 15 jours minimum à compter de la date de présentation de la mise en demeure. Les jours sont calendaires, c’est-à-dire week-end et jours fériés compris. Autrement dit, l’employeur ne peut pas donner un délai de moins de 15 jours à son salarié.
L’employeur doit préciser dans sa mise en demeure que, passé le délai (de 15 jours minimum), le salarié sera présumé démissionnaire. Il n’aura donc pas de droit aux allocations de l’assurance chômage.
L'employeur est-il obligé d'envoyer une mise en demeure son salarié ?
L’employeur n’est pas obligé d’envoyer une mise en demeure si son salarié est en abandon de poste. Il peut décider de laisser le salarié dans les effectifs. Le contrat n’est alors pas rompu mais il est suspendu, le salarié ne perçoit pas son salaire.
En règle générale, l’employeur ne reste pas dans cette situation et licencie son salarié. Depuis la nouvelle loi, va mettre en demeure son salarié de regagner son poste sous un certain délai.
Et si le salarié ne vas pas chercher le recommandé ?
Il est conseillé à l’employeur d’envoyer la mise en demeure par courrier recommandé avec accusé de réception.
Si le salarié refuse de prendre connaissance de la mise en demeure, cette dernière est quand même notifiée régulièrement dès lors qu’elle a bien été présentée au domicile du salarié.
Si le salarié n’a pas fourni la bonne adresse du domicile, la règle est la même : la présentation au domicile connu de l’employeur fait foi.
Existe-t-il un motif légitime d'absence ?
La question se pose lorsque le salarié ne peut pas reprendre son travail pour des raisons personnelles ou bien en lien avec son poste.
L'employeur peut il faire jouer la présomption en cas de justification de l'absence ?
Le motif médical, droit de retrait, le salarié gréviste ou une modification unilatérale de son contrat de travail sont des motifs ne permettant pas l’employeur de faire jouer la loi sur l’abandon de poste.
Le salarié pourra alors faire valoir un motif dit « légitime » comme une raison médicale, un droit de retrait, un droit de grève ou une modification unilatérale de son contrat de travail par son employeur.
Pour justifier son absence, le salarié doit produire un arrêt maladie daté de la période d’absence ou faire état d’une situation de danger ne lui permettant pas de travailler dans des conditions sécurisées.
Sans réponse à la mise en demeure et/ou sans motif légitime, le salarié sera présumé démissionnaire, avec une absence injustifiée.
Que se passe-t-il si le salarié répond et refuse de reprendre son travail?
Si le salarié répond à son employeur qu’il ne souhaite pas reprendre son travail, la présomption de démission s’applique s’il ne revient pas à la date ultime de reprise du travail fixée par l’employeur ou s’il ne fournit pas de motif légitime d’absence.
Quels sont les risques de l'abandon de poste ? Est ce une démission ou un abandon?
En cas d’abandon de poste, les conséquences sont variées et les interrogations sont multiples. Quels droits a-t-on pour un abandon de poste ?
Faut il une démission écrite par le salarié ? Que dit la loi?
Si une convention collective prévoit que la démission du salarié doit se faire par écrit, cette exigence s’applique-t-elle dans le cadre de la présomption de démission en cas d’abandon de poste volontaire du salarié ?
Il faut savoir qu’il n’y a aucun formalisme prévu par la loi. Ça peut être oral ou écrit pourvu que ce soit clair et non équivoque.
Dans la pratique l’employeur demande une trace écrite à son salarié. Si une convention collective prévoit un écrit du salarié, il a été estimé par la jurisprudence de la cour de Cassation que ce n’est qu’une règle de forme qui ne remet pas en cause la décision du salarié de quitter l’entreprise.
Autrement dit, en cas de présomption de démission pour abandon de poste du salarié, l’employeur n’est pas obligé de demander une démission écrite du salarié.
Doit-on un préavis suite à la démission ?
Les règles de droit commun s’appliquent dès lors que le salarié est présumé démissionnaire.
Aussi le salarié est redevable d’un préavis si la loi ou la convention collective le prévoient. S’il n’existe aucune disposition relative au préavis alors aucun préavis n’est dû.
Le préavis démarre à la date ultime fixée par l’employeur pour la reprise du travail.
Trois possibilités s’offrent au salarié et à l’employeur :
- le salarié refuse d’exécuter son préavis. Dans ce cas, l’employeur n’aura pas à verser l’indemnité compensatrice au salarié.
- l’employeur dispense le salarié d’exécuter son préavis. Dans ce cas, le salarié perçoit une indemnité compensatrice.
- le salarié et l’employeur se mettent d’accord pour ne pas exécuter le préavis et le salarié ne perçoit pas l’indemnité compensatrice.
Est ce qu'on touche le chômage après un abandon de poste ?
Les droits qui découlent à un abandon de poste sont similaires à ceux après une démission. Nous vous les listons ci après.
Les documents de fin de contrat
L’employeur doit se conformer aux dispositions légales prévues pour la démission.
Il doit notamment délivrer à son salarié les documents de fin de contrat tels que :
– Un certificat de travail
– Un reçu pour solde de tout compte
– Attestation assurance chômage
L’employeur les laisse à disposition du salarié mais n’a pas obligation de les envoyer. En règle générale, et c’est ce qui est conseillé à l’employeur, ce dernier les envoie par courrier à son salarié démissionnaire.
Les congés payés
Les congés payés non pris et générés font l’objet d’une indemnité compensatrice. Le montant est sur le solde de tout compte.
Le droit à l’assurance chômage
La démission ne donne pas droit au versement des allocations chômage. Une exception est faite pour les personnes démissionnant pour rejoindre un conjoint en mobilité géographique. Il faudra alors le prouver auprès de Pôle Emploi.
Peut on contester la présomption de démission ?
La réponse est oui et c’est le conseil de Prud’hommes qui est compétent pour entendre les contestations d’application de la présomption de démission.
L’affaire est portée directement devant le Bureau de Jugement du conseil de Prud’homme.
La présomption de démission et la fonction publique
Le décret n° 2023-275 du 17 avril 2023 ne s’applique pas à la fonction publique.
Dans la fonction publique, l’abandon de poste est caractérisé par une absence prolongée et totale d’un agent, malgré la mise en demeure de son administration de reprendre ses fonctions.
En réalité, la fonction publique connait déjà la « présomption de démission » puisque la radiation de l’agent se fait après la mise en demeure de reprendre le service dans un délai raisonnable.
Si l’agent ne reprend pas son service alors l’abandon de poste est constaté et prend la forme d’un arrêté individuel notifié à l’agent.
Contrairement au secteur privé, l’agent perd les congés annuels non pris et n’a aucune indemnité compensatrice.
Quelles solutions pour éviter la présomption de démission ?
Si le salarié souhaite mettre fin au contrat qui le lie avec son employeur mais sans pour autant démissionner, une seule possibilité peut s’offrir à lui : la rupture conventionnelle.
Il faut bien évidemment un accord commun sur le principe de la rupture conventionnelle . C’est une négociation à mener entre le salarié et son employeur.
Pour plus d’information, et notamment sur le calcul de l’indemnité, vous avez notre article dédié.
A RETENIR
L’abandon de poste est une présomption de démission.
Le salarié qui ne se présente pas à son poste a 15 jours après courrier de son employeur pour apporter un justificatif permettant de ne pas être démissionnaire.
